Adeguati ASSETTI ORGANIZZATIVI : il quadro normativo.

Il decreto legislativo 12 gennaio 2019 n. 14, meglio noto come Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (in breve CCII),  in un'ottica preventiva, ha introdotto all'articolo 3, a partire dal 15 luglio 2022, nuovi obblighi a carico degli imprenditori.

In particolare il comma 2 del detto articolo 3 prevede che l'imprenditore collettivo deve istituire un assetto organizzativo amministrativo e contabile adeguato ai sensi dell'articolo 2086 del Codice Civile ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dall'assunzione di idonee iniziative.

Inizialmente una prima versione della norma prevedeva un obbligo solo in relazione all'assetto organizzativo ma nella versione definitiva si è previsto un esplicito obbligo perciò che riguarda anche l'assetto amministrativo e contabile.

Il codice della crisi ha riformato anche il richiamato articolo 2086 del codice civile infatti l'articolo 375 ha modificato la rubrica delle disposizione dell'articolo del codice civile, da Direzione e Gerarchia nell'impresa a Gestione dell'impresa, e aggiunto un secondo comma che prevede che l'imprenditore che opera in forma societaria o collettiva ha il dovere di istituire un assetto organizzativo amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d'impresa e della perdita della continuità aziendale nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.

La disposizione codicistica è però entrata in vigore ben prima del codice della crisi ovvero a decorrere dal 16 Marzo 2019 ai sensi di quanto disposto dall'articolo 389 comma 2 del medesimo decreto legislativo 14/2019.

Quindi, da più di quattro anni dal 2019 appunto, le imprese italiane in forma societaria o collettiva avrebbero dovuto istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa. Per la verità, le imprese più strutturate, ai sensi dell'articolo 2381, comma 3 e 5 del codice civile, e sin dalla riforma del diritto societario del 2003, avrebbero dovuto istituire ben prima, appunto, un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa.

L'obbligo in parola non riguarda quindi direttamente l'imprenditore individuale, anche se il comma 1 dell'articolo 3 del codice della crisi prevede un obbligo analogo, seppur per così dire più leggero:  “l'imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”.

La differenza tra misure e assetti risiede proprio nel fatto che l'assetto organizzativo dovrebbe rappresentare un dovere solo più strutturato rispetto alle misure idonee, che devono essere invece adottate dall'imprenditore individuale.

I commi 3 e 4 dell'articolo 3 del codice della crisi specificano poi che al fine di prevedere tempestivamente l'emersione della crisi d'impresa, le misure di cui al comma 1 e gli assetti di cui al comma due devono consentire di:

a.        rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell'attività imprenditoriale svolta dal debitore

b.        verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i 12 mesi successivi e rilevare i segnali di cui alla comma 4  

c.        ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all'articolo 13 al comma 2.

Costituiscono segnali per la previsione di cui al comma 3 :

-              l’esistenza di debiti per retribuzione scaduti da almeno 30 giorni pari a oltre la metà dell'ammontare complessivo mensile delle retribuzioni

-              l'esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 90 giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti

-              l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di 60 giorni o che abbiano superato da almeno 60 giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il 5% del totale delle esposizioni

-              l’esistenza di una o più delle esposizioni debitorie previste dall'articolo 25 novies  comma 1.

Le disposizioni suddette hanno previsto i cosiddetti alert. La ratio dell'istituzione dei cosiddetti adeguati assetti è dichiarata espressamente dalla norme medesime, ovvero, sia dall'articolo 2086 del codice civile (“…anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”), sia dall'articolo 3 del codice della crisi (“…ai fini della tempestiva rilevazione dello Stato di crisi e dell'assunzione di idonee iniziative.”).

Le specificazioni dei commi 3 e 4 dell'articolo 3 del codice della crisi confermano, se mai ve ne fosse bisogno, la ratio della disposizione: “… al fine di prevedere tempestivamente ed emersione della crisi d'impresa”.

Proprio perché previsti nell'ambito del codice della crisi l'istituzione degli adeguati assetti evidenzia quindi lo scopo cui sono finalizzati: prevenire la crisi è evitare la perdita di continuità aziendale.

Evitare in altri termini che l'imprenditore non sia in grado di intercettare i primi segnali di squilibri che possono condurre, successivamente, all'incapacità di far fronte agli impegni finanziari, ovvero intercettare segnali di precrisi, i cosiddetti early warnings.

Preme però precisare che l'inciso  “…anche in funzione...”   e il carattere di previsioni programmatiche lasciano spazio anche ad altre finalità .

Il Presidente della Commissione che ha predisposto lo schema di decreto legislativo delegato Renato Rordorf ha sottolineato proprio come “…l'indicazione dell’avverbio anche a chiara dimostrazione del fatto che l'adeguatezza degli assetti organizzativi risponde ad un'esigenza di ordine più ampio ed investi il modo stesso di fare impresa, anche a prescindere dall'eventualità di una crisi.  Si manifesta qui con chiarezza l'intento del legislatore di promuovere una cultura imprenditoriale più seria e matura,  che non si affidi all'arte di arrangiarsi vivendo alla giornata e sperando nella buona stella, ma esprima quella capacità di programmazione e di prevenzione dei rischi senza la quale molta parte del tessuto imprenditoriale della nostra economia resta inevitabilmente fragile e precario.”

Si sottolinea quindi il carattere precettivo e programmatico della normativa anche confermato dalla mancanza di previsione di una sanzione specifica e diretta nel caso in cui l'impresa non si  attivi ad istituire gli adeguati assetti.

Lo stesso Rordorf ha evidenziato che “…la codificazione esplicita del dovere degli amministratori di istituire adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili per qualsiasi tipo di società fuga ogni dubbio sulla rilevanza giuridica di siffatta regola, che altrimenti potrebbe ritenersi confinata nell'ambito delle regole tecniche elaborate dalla scienza aziendalistica.”

Va da sé però che la mancata istituzione degli assetti diventa causa di responsabilità, ove non rispettata, anche di carattere risarcitorio, specie nella l'infausta ipotesi di apertura di una procedura di liquidazione giudiziale, il vecchio fallimento per intenderci.

Con le modifiche introdotte dal decreto legislativo 147/2020 è stato chiarito a chi spetti l'obbligo in parola. I testi rispettivamente degli articoli 2257, comma 1, che disciplina l'amministrazione disgiunta nelle società personali, 2380 bis comma 1 ultimo periodo che regola l'amministrazione nelle società azionarie, e 2475 comma 1 che regola l'amministrazione nelle società a responsabilità limitata, sono ora espliciti nell'affermare che l'istituzione degli assetti di cui all'articolo 2086 secondo comma spetta esclusivamente agli amministratori.

Peraltro, secondo la Cassazione, sentenza 24068/2022, l'amministratore di una società per azioni non può delegare ad un terzo poteri di esclusiva spettanza degli amministratori, ovvero “non può delegare poteri che per vastità dell'oggetto entità economica, assenza di precise prescrizioni preventive, di procedure di verifiche in costanza di mandato, facciano assumere al delegato la gestione dell'impresa e o il potere di compiere le operazioni necessarie per l'attuazione dello dell'oggetto sociale, di esclusiva spettanza degli amministratori.”

La violazione di questi obblighi è stata ritenuta anche fonte di grave irregolarità gestoria ai sensi dell'articolo 2409 del codice civile  ma può avere anche ricadute sull'organo di controllo.

A fronte delle specificazioni ovvero degli indicatori di cui ai richiamati commi 3 e 4, le norme non si premurano di definire o di precisare concretamente quali siano questi assetti da istituire; le norme, sia l'articolo 3 del codice della crisi che l'articolo 2086 del codice civile, si limitano solo a specificare che la complessità delle procedure, e quindi la qualità degli assetti, deve essere commisurata alla natura e alla dimensione dell'impresa e quindi anche in termini di proporzionalità occorre che gli assetti siano effettivi e funzionali; gli assetti devono essere effettivamente attuati e devono essere in grado di raggiungere i risultati prefissati.

Gli adeguati assetti sono valutati da un revisore legale o da un esperto indipendente. La valutazione deve essere effettuata almeno una volta l'anno e deve essere effettuata anche in occasioni di eventi straordinari, come, ad esempio, una variazione significativa della struttura odell'attività dell'impresa.

Gli assetti da istituire sono da riferirsi: alla struttura organizzativa, all'amministrazione e alla gestione finanziaria.

Il problema interpretativo più rilevante è quello di attribuire un significato preciso all'aggettivo “adeguati”: quando un assetto organizzativo amministrativo e contabile è adeguato ?

Peraltro, il giudizio di adeguatezza deve confrontarsi con la cosiddetta business judgment rule secondo cui ogni scelta del Management è insindacabile purché si basi su scelte razionali e giustificate (recentemente si è espressa anche la Corte di Cassazione: 24 gennaio 2023 numero 2172).

Quindi, l'idoneità richiesta dalla norma per l'assetto aziendale andrà valutata caso per caso, partendo da una serie di fattori generali, quali ad esempio:

a.        l'esistenza di un organigramma aziendale;

b.        l'esistenza di procedure diffuse tra il personale idonee a garantire efficienza ed efficacia nella gestione dei rischi da parte del sistema di controllo;

c.        l'esistenza di un funzionigramma chiaro e diffuso;

d.        una regolare tenuta della contabilità con rilevazioni sia a livello previsionale che consuntivo.

A titolo esemplificativo e non esaustivo, secondo la dottrina aziendalistica, sono indicatori di inadeguatezza:

-              relativamente all'assetto organizzativo :

o   L'organigramma non aggiornato che difetta dei suoi elementi essenziali;

o   l'assenza di mansionario;

o   l'inadeguata progettazione della struttura organizzativa e polarizzazione in capo a una o poche risorse umane di informazioni vitali per l'ordinaria gestione dell'impresa, ufficio amministrativo;

o   l'assenza di un sistema di gestione e monitoraggio dei principali rischi aziendali.

-              Relativamente all'assetto amministrativo:

o   mancata redazione di un budget di tesoreria;

o   mancata redazione di strumenti di natura previsionale;

o   mancata redazione di una situazione finanziaria giornaliera;

o   assenza di strumenti di reporting;

o   mancata redazione di un piano industriale.

-              Relativamente all'assetto contabile:

o   la contabilità generale non consente di rispettare i termini per la formazione del progetto di bilancio e per garantire l'informativa, soprattutto all'organo di controllo;

o   l'assenza di una procedura formalizzata di gestione e monitoraggio dei crediti da incassare;

o   l'analisi di bilancio unicamente finalizzata alla redazione della relazione sulla gestione;

o   la mancata redazione del rendiconto finanziario

Pertanto, è evidente che gestione e controllo, a partire dai singoli fatti aziendali, noti attraverso un corretto e tempestivo flusso informativo necessario a garantire una trasparenza e una veridicità dei dati contabili, e non solo, comportano una funzione di garanzia sulla tenuta dell'impresa e sulla sua capacità di continuare a produrre ricchezza in futuro. Una garanzia sia interna, ovvero verso i soci di minoranza, sia esterna, verso gli stakeholder in senso ampio quali, ad esempio, i creditori. Sicché, occorre che l'impresa si doti di un sistema interno di controlli che risulti idoneo, rispetto alle sue caratteristiche dimensionali e di business, a rilevare tempestivamente tutte quelle situazioni di crisi che possano, potenzialmente, far venir meno quella garanzia.

Passo ora in rassegna della giurisprudenza che ha dato applicazione alle norme richiamate.

 

Tribunale di Milano sentenza 11105 /2019: “è necessario coniugare l'obbligo che grava sugli amministratori di srl semplificate di conservazione dell'integrità patrimoniale e a tal fine vengono in soccorso criteri per la verifica in ottica ex ante dell'attività gestoria ai quali ad oggi è stato riconosciuto rango di veri e propri obblighi di legge con l'introduzione del secondo comma dell'articolo 2086 CC che formalizza il dovere, per gli imprenditori e per gli amministratori di tutte le società di capitali di adottare assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati.

 Tribunale di Roma sezione sedicesima ordinanza 15 settembre 2020 ha ritenuto responsabile l'amministratore che omette del tutto di approntare una qualsivoglia struttura di adeguati assetti organizzativi in presenza di segnali indicatori di una situazione di crisi e precrisi” “Non potrà invece ritenersi responsabile l'amministratore che abbia predisposto delle misure organizzative che, con una valutazione ex ante, erano adeguate, secondo le sue conoscenze e secondo gli elementi a sua disposizione, a verificare tempestivamente la perdita della continuità aziendale. Parimenti, non potrà ritenersi responsabile l'amministratore che, pur avendo tempestivamente rilevato grazie alla struttura organizzativa predisposta il venir meno della continuità aziendale ponga in essere gli interventi che, successivamente si rivelino inutili ad evitare la degenerazione della crisi, qualora tali interventi, sempre sulla base di una valutazione ex ante, non risultino manifestamente irrazionali ed ingiustificati.

 

Tribunale di Cagliari con decreto del 19 gennaio 2022 ha ordinato un'ispezione ai sensi dell'articolo 2409 del codice civile, al cui esito è emerso che la società risultava sprovvista di adeguata assetto amministrativo. Il Tribunale di Cagliari Ha quindi ritenuto che l'assenza di un assetto adeguato rappresenti una grave irregolarità nella gestione e pur non ritenendo necessaria la revoca dell'organo di gestione ha nominato un amministratore giudiziario ordinando all'organo amministrativo di adottare entro 150 giorni gli assetti amministrativi organizzativi e contabili adeguati.

In ultimo tribunale di Catania con decreto 8 Febbraio 2022 ha disposto un'ispezione ai sensi e per gli effetti dell'articolo 2409 nel codice civile a seguito di un ricorso a cura di soci di minoranza con cui si denunciavano gravi irregolarità gestionali. Detti soggetti avevano anche inoltrato denuncia al collegio sindacale invitando tale organo a compiere gli accertamenti del caso in relazione a vari condotte ritenute non corrette, quali ad esempio la mancata approvazione di un piano industriale e l'aggravamento della situazione debitoria. Va rilevato che il decreto del Tribunale di Catania non è intervenuto nel contesto di una crisi aziendale ma nell'ambito di una lite la soci dell'azienda sottolineando quindi la rilevanza degli adempimenti di cui all'articolo 2086 comma 2 del codice civile nella ordinaria gestione d'impresa. Il Tribunale ha ritenuto il ricorso fondato accogliendolo con immediata revoca dell'organo amministrativo e nomina di un amministratore giudiziario. Il Tribunale ha puntato l'attenzione sulla accertata violazione dell'articolo 2086 comma due del codice civile ovvero gli amministratori nulla hanno predisposto in merito all'assetto organizzativo amministrativo e contabile della società. Comq i componenti del consiglio di amministrazione sul tema si erano difesi deducendo in ordine alla realizzazione degli assetti, la legge non impone forme particolari, facendo esplicito riferimento alla condotta amministrativa deliberata. Il Tribunale ha precisato che: “al prevalente orientamento dottrinario, confermato anche dalle pronunce della giurisprudenza di merito, il tenore dell'articolo 2409 del codice civile non limita il perimetro dell'irregolarità alla gestione imprenditoriale della società, ma, attraverso il richiamo alla gestione, indica l'ambito di incidenza delle conseguenze delle irregolarità - specificando  - in questa prospettiva le misure organizzative che gli amministratori sono chiamati anche sulla base del nuovo articolo 2086 CC ad adottare risultano pur sempre finalizzate alla gestione societaria ovvero ne rappresentano una modalità di attuazione. In effetti anche le irregolarità organizzative sono idonee a produrre inefficienze che si ripercuotono inevitabilmente sulla gestione imprenditoriale della società. Un concetto ampio di gestione consente, dunque, di annoverare tra le irregolarità anche la violazione di specifici compiti che, pur non attenendo alla gestione Imprenditoriale in senso stretto, riguardano l'ordinato svolgimento dei poteri tra organi della società. In definitiva, la gestione è termine dal significato complesso che abbraccia non solo l'amministrazione corrente, ma anche le scelte strategiche e tutte le scelte che attengono all'assetto organizzativo della società, che non si esaurisce nella distribuzione di deleghe ai componenti del consiglio di amministrazione. Ed ancora : “il rispetto degli obblighi imposti dall'articolo 2086 comma due CC non può limitarsi alla distribuzione delle deleghe agli amministratori ma impone una precisa individuazione e indicazione di tutti gli altri aspetti organizzativi, amministrativi e contabili virgola che nel caso di specie risultano del tutto assenti. Evidente che nella specie in carenza di assetti organizzativi ex articolo 2086 cc comma due, non si pone alcun problema di limiti di sindacabilità delle scelte operate dal consiglio di amministrazione, configurandosi di contro, un grave inadempimento degli obblighi gravanti sull'organo gestorio. Il Tribunale conclude:

“è risultata configurabile una grave irregolarità, palesemente foriera di possibile pregiudizio sia per gli interessi dei creditori che per la società…e ricorrono i presupposti ex articolo 2409 CC per l'adozione del provvedimento di revoca degli amministratori e dell'organo amministrativo della società e di nomina di amministratore giudiziario per la pregiudiziale inerzia rispetto all'adozione delle misure imposte dall'articolo 2086 comma due CC”.  

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